El pasado 1 de diciembre se realizó el VII Seminario de Ética Aplicada a la Acción Social, Psicoeducativa y Sociosanitaria, titulado Entre el paternalismo y el abandono y en el que se proponía aboradar los retos jurídicos y psico-socio-educativos que plantea el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Observación General Nº 1 (2014) sobre el artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006).
Quería compartir una breve apreciación sobre la distinción que el derecho español establece respecto a la capacidad jurídica y la capacidad de obrar y su compatibilidadcon las directrices que plantea la de la Observación General Nº 1 (en adelante OG) sobre el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD).
El artículo 12 de la CDPD se pronuncia sobre el derecho al Igual reconocimiento como persona ante la ley y precisa que esto se refiere al reconocimiento de la personalidad jurídica y la capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. También establece las obligaciones de los Estados Partes respecto a las medidas pertinentes y las salvaguardias relativas al ejercicio de este derecho.
En el derecho español, se establece que todas las personas nacen con capacidad jurídica, pero que esta es complementada por la capacidad de obrar generalmente cuando la persona asume la mayoría de edad. En casos excepcionales sin embargo, el supuesto de la mayoría de edad no es suficiente para complementar la capacidad de obrar, por tanto, al estar ésta incompleta, se ha de complementar mediante determinadas medidas legales que pueden incluir la toma de decisiones subrogadas a un tercero. Esto es lo que se conoce actualmente como “modificación de la capacidad de obrar” y hasta hace poco como “incapacitación”.
En la práctica judicial en España, la modificación de la capacidad de obrar suele establecerse erróneamente en base a pruebas que pretenden delimitar la “capacidad mental” de las personas. Según la OG, la capacidad mental “se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales”. En otras palabras, no es posible determinarla de forma fehaciente. Con mayor profundidad, la OG especifica la manera en que generalmente se procede a limitar la capacidad jurídica en base a la evaluación de la capacidad mental. Vale la pena citarla en extenso:
En la mayoría de los informes de los Estados partes que el Comité ha examinado hasta la fecha se mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica, de modo que, cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para adoptar decisiones, a menudo a causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión concreta. Esto se decide simplemente en función del diagnóstico de una deficiencia (criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una decisión que tiene consecuencias que se consideran negativas (criterio basado en los resultados), o cuando se considera que la aptitud de la persona para adoptar decisiones es deficiente (criterio funcional). El criterio funcional supone evaluar la capacidad mental y denegar la capacidad jurídica si la evaluación lo justifica. A menudo se basa en si la persona puede o no entender la naturaleza y las consecuencias de una decisión y/o en si puede utilizar o sopesar la información pertinente. Este criterio es incorrecto por dos motivos principales: a) porque se aplica en forma discriminatoria a las personas con discapacidad; y b) porque presupone que se pueda evaluar con exactitud el funcionamiento interno de la mente humana y, cuando la persona no supera la evaluación, le niega un derecho humano fundamental, el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley. En todos esos criterios, la discapacidad de la persona o su aptitud para adoptar decisiones se consideran motivos legítimos para negarle la capacidad jurídica y rebajar su condición como persona ante la ley. El artículo 12 no permite negar la capacidad jurídica de ese modo discriminatorio, sino que exige que se proporcione apoyo en su ejercicio.
La OG señala que “la capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y de actuar en derecho”. La distinción que establece el derecho español es un fraccionamiento de la capacidad jurídica, ficción que ha sido operativa para ejecutar ciertas medidas de protección en un marco de legalidad, lo cual no ha implicado que a efectos prácticos la protección haya sido eficaz o las situaciones de abuso tuvieran solución de continuidad en todos los casos.
Tal como recoge el artículo 12 de la CDPD y profundiza la OG, “los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”. En mi opinión esto señala la incompatibilidad entre la distinción que realiza el ordenamiento jurídico español y lo establecido en la CDPD y la OG.
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